di Carlo Giacobini
Non è stato il Legislatore - almeno per ora - ma la Corte Costituzionale e l’INPS a “smuovere le acque” di questa tormentata materia, con le loro Sentenze e Circolari. Cerchiamo di analizzarne i vari aspetti
Nel numero 167 di DM avevamo anticipato alcune modificazioni legislative in materia di permessi lavorativi non certo favorevoli alle persone con disabilità e ai loro familiari. Dopo quattro mesi la proposta del ministro Brunetta di limitare la concessione di quei permessi è ancora giacente al Senato, dove la discussione va a rilento. Quindi, tutto rimandato.
Nel frattempo, però, le novità positive giungono dal “Giudice delle Leggi”, cioè dalla Corte Costituzionale, che a fine gennaio ha riconosciuto un terzo elemento di incostituzionalità nella norma che disciplina i congedi retribuiti biennali. Questi erano riconosciuti, in origine, solo ai genitori per l’assistenza dei figli con handicap grave e, dopo la scomparsa del padre e della madre, ai fratelli conviventi.
Nella prima occasione, dunque, la Suprema Corte (Sentenza 233/05) aveva ritenuto incostituzionale che l’articolo 42, comma 5, del Decreto Legislativo 151/01 non ammettesse al congedo fratelli o sorelle conviventi, anche nel caso di inabilità dei genitori. In una seconda sentenza, poi (158/07), la Corte aveva rilevato la stessa illegittimità costituzionale anche per la mancata previsione della concessione al coniuge della persona disabile. Oggi infine, con la Sentenza n. 19 del 26 gennaio 2009, è stata dichiarata l’illegittimità del citato articolo 42, comma 5, nella parte in cui non prevede per il figlio convivente con la persona in situazione di disabilità grave il diritto a fruire del congedo retribuito di due anni, «in assenza di altri soggetti idonei a prendersene cura».
Pertanto, attualmente, i congedi retribuiti biennali spettano: al coniuge convivente del disabile; ai genitori di figli con handicap grave; ai fratelli e alle sorelle conviventi, nel caso in cui i genitori siano inabili o assenti; ai figli conviventi con il disabile.
L’INPS - che assicura gran parte dei dipendenti privati - ha provveduto a diramare la Circolare n. 41 del 16 marzo 2009 che riepiloga, alla luce delle novità introdotte dalla Sentenza 19/09, le condizioni per accedere al congedo retribuito di due anni (anche frazionabile) e i soggetti che ne possono beneficiare. L’interpretazione dell’Istituto e le relative indicazioni operative riservano alcune novità positive e appaiono più ampie di quanto ci si potesse attendere da un’analisi letterale della Sentenza 19/09.
Come detto, i beneficiari dei due anni di congedo retribuito sono, ad oggi, il coniuge, il genitore, i fratelli e le sorelle, il figlio della persona con handicap grave. A parte l’eccezione dell’assistenza prestata dai genitori ai figli, in tutti gli altri casi è richiesta la convivenza fra il lavoratore e la persona disabile da assistere. L’INPS fissa anche un ordine di priorità nella concessione dei congedi: coniuge - genitore - fratelli e sorelle - figli. Tale “priorità” è tuttavia svuotata di significato, in quanto è possibile la rinuncia da parte di chi “viene prima”. Vediamo, quindi, le condizioni fissate dall’INPS nei diversi casi.
Coniuge
Ha diritto ai congedi retribuiti il coniuge della persona gravemente disabile, qualora convivente con la stessa. Questo significa che non ne ha diritto il coniuge separato non convivente, mentre ne ha diritto il coniuge separato convivente.
Genitori
Hanno diritto al congedo retribuito di due anni i genitori della persona con handicap grave, al di là della convivenza con quest’ultima. Secondo la Circolare dell’INPS, il genitore ha diritto al beneficio anche nel caso in cui l’eventuale coniuge del figlio con handicap grave abbia espressamente rinunciato alla fruizione del congedo.
Altra novità assai rilevante è che il congedo viene concesso al genitore anche quando l’eventuale coniuge del disabile non abbia la possibilità di fruire del congedo stesso, in quanto non lavoratore o lavoratore autonomo.
Fratelli o sorelle
Hanno diritto al congedo retribuito di due anni i fratelli o le sorelle - alternativamente - conviventi con la persona disabile. Qui vengono però fissate alcune limitazioni, la prima delle quali dettata dalla normativa vigente, alla luce delle Sentenze della Corte Costituzionale: entrambi i genitori devono essere deceduti o totalmente inabili.
La seconda condizione è una “novità” voluta dall’INPS: infatti, se il fratello è coniugato e convive con il coniuge, il fratello o la sorella possono fruire dei permessi solo nel caso in cui il coniuge non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo (quindi non abbia diritto ai congedi) o abbia espressamente rinunciato a godere del congedo globalmente o per il periodo in cui ne fruisce il fratello (o sorella) del disabile.
Figli
I congedi retribuiti sono concessi anche ai figli che assistano e siano conviventi del genitore con handicap grave. L’INPS indica poi altre condizioni tutte da rispettare.
Se il genitore è sposato e convive con il coniuge, questi deve rinunciare espressamente alla fruizione del congedo, a meno che, in quanto non lavoratore o lavoratore autonomo, non ne abbia diritto. Entrambi i genitori della persona con handicap grave devono essere deceduti o totalmente inabili. E ancora, se il genitore da assistere ha altri figli conviventi, il congedo viene concesso solo se questi hanno rinunciato espressamente alla fruizione del congedo, a meno che, in quanto non lavoratori o lavoratori autonomi, non ne abbiano diritto. Infine, se il genitore da assistere ha fratelli conviventi, il congedo viene concesso solo se questi hanno rinunciato espressamente alla fruizione del congedo, a meno che, in quanto non lavoratori o lavoratori autonomi, non ne abbiano diritto.
Dipendenti pubblici
Quasi superfluo sottolineare in conclusione che le disposizioni dell’INPS non sono cogenti per i lavoratori assicurati con altri Istituti, come buona parte dei dipendenti pubblici. Per questo si attendono anche le circolari applicative dell’INPDAP o del Ministero della Funzione Pubblica, che non sono ancora state diramate. Tale lacuna, tuttavia, non impedisce ai lavoratori potenzialmente interessati dalla novità di richiedere comunque i congedi all’amministrazione di appartenenza.